Una pieza central en la administración de justicia es la confianza, si la ciudadanía no confía en las instituciones de administración de justicia, no confía en quienes trabajan en estas instituciones, ningún intento de reforma judicial será idóneo, y éste es un conflicto que puede encararse como un problema no de legalidad sino de legitimidad, es decir no solo jurídico sino y ante todo político.

Entendamos por legalidad a aquello relacionado o conforme a la ley en su aspecto formal, y por legitimidad a aquel consenso voluntario para aceptar la autoridad y la ley. Cuando decimos que la crisis no es de legalidad sino de legitimidad queremos decir que no se trata de cuantas reformas a las leyes se realicen o de cuantas sentencias interpretativas de la Constitución y de la ley se den a conocer, sino que el problema de fondo radica en que está ausente ese consenso voluntario para aceptar la ley o para aceptar la sentencia o la declaración constitucional que interprete la norma, es decir, está ausente la confianza en las instituciones de justicia.

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Una crisis que golpea la legitimidad no puede resolverse exclusivamente en el plano del derecho y, en consecuencia, no es un problema que convoque únicamente a juristas. En casos de crisis de legitimidad y confianza el derecho pierde su contacto con la realidad y empieza a experimentar un exceso de legalidad en lo formal. Es decir, que a menor legitimidad mayor cantidad de propuestas de reformas y también mayor desesperación por llevar estas reformas a cabo.

Giorgio Agamben decía que “el intento de la modernidad de hacer coincidir legalidad y legitimidad, buscando asegurar por el derecho positivo la legitimidad de un poder, es —como resulta del indetenible proceso de decadencia en el que han entrado nuestras instituciones democráticas— absolutamente insuficiente”. Entonces, un programa de reforma de la justicia no debe concentrarse únicamente en desarrollar más leyes o en esperar una sentencia del tribunal constitucional, sino que debe partir con un balance de lo que es necesario para que las instituciones de justicia sean legítimas, independientes y aspiren a realizar la justicia. Es decir, un sinceramiento de la justicia que se quiere. Y este no es un problema jurídico. Es más, el razonamiento jurídico, en particular el positivista, lleva a proponer más leyes y más reformas, pretendiendo que el problema es de papel.

La crisis de legitimidad es en el fondo un asunto político que tiene que ver con el uso que se hizo de las instituciones de justicia en el pasado inmediato y el que se quiere hacer hoy. Recuperar la confianza precisa de la participación de toda la comunidad política para encontrar un camino de soluciones a corto y a largo plazo que postulen una reforma judicial responsable.