Dejo constancia de mi acuerdo con la propuesta de reforma parcial de la CPE, mediante el procedimiento de referendo vía iniciativa ciudadana, para la conformación de una Comisión Nacional de Postulaciones y la asignación de una partida presupuestaria al Órgano Judicial no menor al 3% del PGE. Ello no obstante, expreso mi desacuerdo y preocupación con la propuesta de “revalorización de la justicia originaria indígena” y particularmente con la idea de conformar el Tribunal Constitucional con participación paritaria de representantes del sistema jurídico ordinario, por un lado, y de los “sistemas jurídicos de las naciones y pueblos indígenas originario campesino”, por otro. Las razones son estas:

-  Poner en un mismo plano de igualdad el sistema jurídico ordinario con los sistemas jurídicos de las naciones y pueblos indígenas que carecen de codificación e instituciones consolidadas, con prácticas reglamentadas o suficientemente sistematizadas (más allá de los ámbitos locales), parece excesivo, desproporcionado y hasta peligroso.

-  ¿Cómo se delimita la jurisdicción de los sistemas jurídicos indígenas? ¿Para qué naciones o pueblos indígenas? ¿las 36 que menciona la CPE, únicamente los municipios indígenas? ¿quién define el alcance de tal jurisdicción? ¿se limita solamente a zonas rurales, qué ocurre con las poblaciones urbanas que pueden autoidentficarse como indígenas? Estas y otras preguntas aluden a cuestiones extremamente complejas y peliagudas.

-  Si tomamos como referencia los datos del último Censo de 2012, según los cuales el 41% se identificó como “indígena”, en tanto que el 58% dijo no pertenecer a ningún pueblo indígena (otras encuestas sitúan el porcentaje de “mestizos” entre el 65 y 70%), la mayoría de los bolivianos no se reconoce como “indígena”. Por lo tanto, la representación paritaria en el TCP no reflejaría la realidad sociológica o étnico-cultural del país; vale decir que los pueblos indígenas estarían sobre representados.

-  Sí, como se argumenta en la Exposición de Motivos de la referida propuesta, la independencia judicial comporta que los jueces, en lo individual, sean independientes en el ejercicio de sus funciones y que para ello es fundamental que el proceso de selección de autoridades judiciales garantice transparencia, idoneidad y méritos. En la opción 1 de la propuesta, el cumplimiento de estas condiciones se daría en la medida en que “todos los postulantes cumplan los mismos requisitos de formación, experiencia y capacitación en ambos sistemas, lo que deberá ser verificado y calificado por la Comisión Nacional de Postulaciones”. Esto significa que todos los postulantes deberán acreditar conocimientos y experiencia en la justicia indígena; por cierto, una exigencia muy difícil para los profesionales que se desenvuelven en el sistema ordinario y que, por tanto, operaría como una restricción severa.

-  La opción 2, establece requisitos diferenciados para los magistrados de los dos sistemas. La pregunta es cómo se garantiza que las condiciones de idoneidad y meritocracia para la independencia de los magistrados se cumplan en la designación de los representantes indígenas en el TCP, “mediante normas y procedimientos propios” (los llamados usos y costumbres). ¿Qué mecanismo o instancia podrá validar los méritos de los representantes designados bajo esta modalidad? Para los representantes del sistema jurídico ordinario habría una Comisión de Postulaciones, que avalaría la idoneidad de los postulantes y luego el sufragio universal ratificatorio, pero esto no sería el caso de los representantes indígenas. Lo cual supone que habría un doble estándar de calificación de los méritos de los magistrados del TCP y, consecuentemente, de cumplimiento del requisito o cualidad de independencia judicial.

-  La independencia de los jueces supone que su ejercicio no está sometido a la voluntad o presión de sus electores; que sus actos se ciñen únicamente a la ley y la Constitución. ¿Se puede garantizar que este principio se cumpliría en el caso de los magistrados “indígenas”, dado que en la cultura popular lo usual es que los representantes se consideran portadores de la voluntad de las “bases” y su margen de autonomía es mínimo? Este “yo me debo a mis bases, al pueblo”, puede ser muy crítico en temas de fuerte connotación política, como el asunto de reelección presidencial, que polarizan a la sociedad. Lo propio podría ocurrir en cuestiones como la explotación de recursos naturales, y que conllevan un fuerte impacto en la cuestión de la seguridad jurídica para la actividad económica y las inversiones.

No se puede desestimar que el resultado de la reforma sea un TCP paralizado y con poder de veto de los sectores “indígenas” y con muy poco espacio para un ejercicio profesional del control constitucional. Si este riesgo se percibe, es probable que sea un desincentivo a la postulación de profesionales meritorios y prestigiosos.

-  La designación de los magistrados indígenas del TCP supone que las diferentes “naciones y pueblos indígenas” deberán coordinar para fijar un ejercicio rotatorio y de turnos. Aquí veo tres problemas: i) ¿cuáles serían las instancias legítimas de las “naciones y pueblos indígenas” que designarían a los representantes indígenas?; ii) una posible corporativización de las designaciones y del ejercicio de la representación, muy frecuente en la tradición boliviana, lo que desnaturalizaría la independencia judicial; ii) posibles pugnas entre las “naciones y pueblos indígenas”, otro hecho recurrente en la tradición de las organizaciones indígenas y campesinas y contrario a la presunción de una práctica de consenso.

-  Sustentar la representación paritaria en el TCP en el “derecho a la libre determinación de las naciones y pueblos indígenas”, y entendido además como “el derecho a que sus instituciones sea parte de la estructura general del Estado y a la participación en los órganos e instituciones del Estado…”, puede tener implicaciones y consecuencias peligrosas. Si este argumento sirve para reclamar la participación paritaria en el poder jurisdiccional, ¿por qué no invocarse para demandar una representación paritaria en la Asamblea Legislativa y en todos los otros órganos de representación política?

-  Asumir, sin más, la validez de la categoría “naciones indígenas”, señalada en la CPE, no solo que es controvertido, sino que tiene unas implicaciones de la más alta significación para la integridad del Estado boliviano y la gobernabilidad de la sociedad. La propuesta de representación paritaria en el TCP daría legitimación e impulso formidables a las corrientes que cuestionan la identidad nacional de los bolivianos y la existencia misma del Estado boliviano y que abogan por el derecho a la autodeterminación de las “naciones indígenas”.

-  Cuesta imaginar que una buena parte de la población (debidamente informada de los alcances de la propuesta de modificación constitucional) vea con buenos ojos una composición paritaria del TCP, máxime si los representantes indígenas no están obligados a ser abogados ni a tener trayectoria en la justicia ordinaria o ser calificados en sus méritos por una instancia independiente. Es más probable que muchos perciban una suerte de “indigenización de la justicia”, lo que podría acentuar la desconfianza en el sistema judicial.

-  Por todo lo dicho, es posible que esta parte de la propuesta de reforma constitucional dificulte seriamente lograr un consenso amplio sobre la misma, y hasta quizá la haga inviable.  Veo dos salidas: o se modifica sustancialmente la propuesta en lo relativo al TCP o bien se la deja de lado, y entonces la propuesta se limitaría a las cuestiones de la Comisión de Postulaciones y del presupuesto judicial, en sí mismas relevantes y trascendentes. 

Henry Oporto es Director de la Fundación Milenio